Desde la reforma del Código Penal, las personas jurídicas, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, también están sujetas a responsabilidad penal, por una doble vía.
Según el artículo 31 bis del CP una persona jurídica será penalmente responsable:
– En caso de delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales y administradores, de hecho, o de derecho (In vigilando).
– Por los delitos cometidos por trabajadores, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la empresa, cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control (Due Dilligence).
Una cuestión, por otro lado, que se discute vivamente en los últimos tiempos, toda vez que las personas jurídicas, principalmente las empresas, son los principales sujetos con capacidad criminógena para vulnerar los bienes jurídicos socioeconómicos y el medio ambiente. Por tanto, con la nueva ley se deben reforzar y establecer políticas de control interno, o corporate compliance, para evitar que los administradores puedan llevar a cabo actos considerados como delictivos ante su poder de administración.
Desarrollemos todo esto:
A. Especial consideración de la persona jurídica como sujeto civilmente responsable por delito.
En primer lugar, se admite la posibilidad de considerar a la persona jurídica como sujeto civilmente responsable por los daños ocasionados por los delitos cometidos por los subordinados dentro de su establecimiento y en el desempeño de su profesión. Esto es, se trata de la responsabilidad civil sobre un delito cometido por una persona distinta a la condenada en la sentencia.
No obstante, ha de recordarse que, incluso en el ámbito penal, se reconocen casos de responsabilidad vicarial, como “el actuar en nombre de otro” y la autoría mediata.
Pero ¿Cómo es esa responsabilidad?
A este respecto hay que tener en cuenta tres aspectos:
1. La persona jurídica será responsable, aunque no se haya identificado a la persona física, no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella, hubiera fallecido o se hubiere sustraído a la acción de la justicia.
2. Los agravantes o atenuantes de aplicación a la persona física no excluirán ni modificarán la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
3. En caso de cometerse un delito serán penalmente responsables tanto la persona jurídica como la persona física.
Esta responsabilidad solo existe en aquellos supuestos que se prevean expresamente en la ley.
Sin embargo, la larga lista de delitos que se prevén en el CP incluye todos aquellos ilícitos en los que las personas jurídicas puedan verse implicadas de alguna manera.
Los delitos en los que con mayor frecuencia podría incurrir una persona jurídica serían los siguientes:
– Descubrimiento y revelación de secretos.
– Estafa.
– Insolvencias punibles.
– Delitos informáticos.
– Corrupción, cohecho y tráfico de influencias.
– Delitos fiscales y contra la Seguridad Social.
– Delitos urbanísticos y medioambientales.
– Delitos contra los trabajadores.
– Delitos contra el mercado y los consumidores.
– Falsificaciones y contrabando.
– Delitos contra la propiedad intelectual, industrial y mercado.
– Financiación ilegal de los partidos políticos.
– Blanqueo de capitales.
B. Entonces, ¿Cuáles son las consecuencias de la apreciación de responsabilidad penal en las personas jurídicas? Las penas previstas en la ley (art. 33.7 del CP), y calificadas todas ellas como graves, son las siguientes:
– Multas por cuotas o proporcional, que incluso pueden llegar a 10 veces el supuesto beneficio obtenido.
– Disolución de la persona jurídica.
– Suspensión de actividades por un plazo de hasta 5 años.
– Clausura de locales y establecimientos por un plazo de hasta 5 años.
-Prohibición temporal (hasta 15 años) o definitiva de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
– Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo de hasta 15 años.
– Intervención judicial por un periodo de hasta 15 años.
A la vista de todo esto pueden existir enormes daños colaterales.
Entre los más destacables:
– Imposibilidad material de obtener financiación ajena.
– Pérdida de confianza de proveedores y clientes.
– Desprestigio del nombre comercial.
– Desmoralización de la plantilla.
C. Llegados a este punto hablemos de como podemos evitar las consecuencias más graves para la empresa de una condena, por ejemplo, por fraude de un directivo.
¿Qué es el compliance?
Para evitar que la empresa sea juzgada por cargos delictivos deberá efectuar un estricto control previo al descubrimiento del delito, que exige haber acometido por parte de la empresa un sistema de detección y prevención de delitos en el seno de la organización empresarial, lo que viene denominándose en el ámbito anglosajón, tan de moda hoy en día, como corporate compliance.
Los modelos de organización y gestión deberán identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos, estableciendo protocolos de decisión y de ejecución de las mismas en relación a aquéllos, asignando los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención y establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
Dicho modelo deberá ser revisado periódicamente y se acometerán las modificaciones que resulten necesarias cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada. En este sentido, cada vez son más las empresas que cuentan con un compliance officer.
Y en este sentido, contar con un despacho de investigación privada que legalmente pueda investigar situaciones y personas y adelantarse a hechos que podrían derivar en conductas punibles es clave para que esas acciones de compliance tengan éxito.
¿A que nos referimos exactamente?
Pueden existir circunstancias atenuantes. Entre las que podemos encontrar las siguientes:
– La confesión de la infracción a las autoridades.
– Colaborar en la investigación del hecho aportando nuevas y decisivas pruebas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
– Reparar o disminuir el daño causado por el delito.
– Establecer antes del comienzo del juicio oral un sistema de control con medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
Por tanto, el corporate compliance podrá actuar como eximente o como atenuante según el caso.
Y una oficina de due diligence, corporate compliance o similar sin un servicio de investigación legalmente establecido es como un coche sin ruedas.